Justicia y Memoria. Responsable: Inés García Holgado

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Lugar: Buenos Aires, Argentina

Dedicado a los luchadores en la guerra civil española y en la postguerra en defensa de un mundo mejor, aquellos que defendieron un gobierno legítimamente constituído. A través de estos tres blog difundiré testimonios que forman parte de nuestra memoria histórica, escritos sobre los derechos humanos en la Argentina , en España, en Latinoamericana, experiencias del exilio y sobre todo aquello en lo que pueda ayudar a través de la palabra escrita en pos de luchar contra el silencio y el olvido que se cierne sobre la sociedad española de hoy. autorizaron a su publicación. Inés García Holgado

lunes, 12 de marzo de 2012

El TS admite que Garzón investigó delitos prescritos y amnistiados pero le absuelve

El TS admite que Garzón investigó delitos prescritos y amnistiados pero le absuelve




María Peral
Madrid


La Sala Penal del Supremo ha acordado absolver al ex juez Baltasar Garzón del delito de prevaricación que le imputaban el sindicato Manos Limpias y la asociación Libertad e Identidad por iniciar, sin competencia legal, unas diligencias sobre personas desaparecidas durante el franquismo.



Fuentes del tribunal han señalado que el fallo no es unánime, ya que algunos de los siete miembros del tribunal consideran que Garzón sí incurrió en una patente transgresión del Derecho al iniciar ese procedimiento.



La sentencia ha sido adoptada por mayoría de seis a uno. El voto particular discrepante lo ha emitido el magistrado José Manuel Maza. Además, el magistrado Julián Sánchez Melgar ha emitido un voto concurrente.



El Tribunal Supremo afirma que la resolución por la que Garzón declaró su competencia para investigar las desapariciones del franquismo contiene "argumentaciones erróneas" e "incurrió en exceso en la aplicación e interpreción de las normas". No obstante señala que la actuación de Garzón fue "oportumente corregida" por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, "no alcanza la injusticia de la resolución que requiere el tipo de prevaricación" y "no merece el reproche de arbitrariedad" exigido por el delito de prevaricación. La sentencia añade que "otros operadores jurídicos" han argumentado en términos similares a los del ex magistrado.



La sentencia afirma que Garzón incurrió en un error al tipificar los hechos denunciados por las asociaciones de memoria histórica, afirma que esos hechos estaban prescritos y considera plenamente aplicable la Ley de Amnistía, tal y como argumentó el instructor del proceso, Luciano Varela. Destaca que la Ley de Amnistía fue promulgada con el "consenso total" de las Cortes Constituyentes y fue "consecuencia de una clara y patente reivindicación de las fuerzas políticas ideológicamente contrarias al franquismo".



"Precisamente porque la transición fue voluntad del pueblo español articulada en una ley (la de Amnistía) es por lo que ningún juez o tribunal, en modo alguno, puede cuestionar la legitimidad de tal proceso. Se trata de una ley vigente cuya eventual derogación correspondería en exclusiva al Parlamento".



La sentencia recuerda que en el proceso penal español no es posible indagar responsabilidades penales de personas fallecidas, y dice a este respecto que desde que Garzón abrió sus diligencias "no se perseguía exactamente la incoación de un proceso penal dirigido a depurar responsabilidad penal contra personas determinadas". "Más bien se pretendía la satisfacción del derecho a saber las circunstancias en las que el familiar falleció". El Supremo dice "esa pretensión de las víctimas, aunque razonable, no puede ser dispensada por el sistema penal pues no es el medio que el legislador ha dispuesto para atender esas legítimas pretensiones".



Magistrados

El tribunal, presidido por Carlos Granados, ha dado a conocer este lunes la sentencia, que tiene como ponente al juez Andrés Martínez Arrieta. La Sala enjuiciadora ha estado completada por los magistrados Perfecto Andrés Ibáñez, Julián Sánchez Melgar, José Ramón Soriano Soriano, José Manuel Maza Martín y Miguel Colmenero. Este último fue quien redactó la resolución en la que se condenó a Garzón a 11 años de inhabilitación por las escuchas del 'caso Gürtel'.



La acusación ejercida por Manos Limpias y la asociación Libertad e Identidad solicitó al Supremo que condenase a Garzón a 20 años de inhabilitación y que le impusiese una multa de 21.600 euros al atribuirle un delito continuado de prevaricación. La Fiscalía, al igual que en el resto de causas abiertas en el Supremo contra Garzón, no ejerció la acusación al considerar que el juez suspendido no cometió delito alguno.



La causa tuvo su origen en la decisión que Garzón, como titular del Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional, tomó el 16 de octubre de 2008, cuando se declaró competente para investigar las denuncias de 22 asociaciones de familiares de desaparecidos durante la Guerra Civil y el franquismo y autorizó la apertura de 19 fosas en toda España.



En la séptima y última sesión del juicio, Garzón aprovechó el turno de última palabra para asegurar que su "conciencia está tranquila porque tomó las decisiones" que creyó "ajustadas a Derecho" para "perseguir, sancionar o castigar los crímenes masivos" de desapariciones forzadas y actuó en defensa de las víctimas del "desamparo".



La absolución del polémico ex magistrado en este caso se produce una semana después de que la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial le expulsase de la carrera en cumplimiento del fallo condenatorio dictado por al Sala Penal del Supremo en el caso de las escuchas ilegales del 'caso Gürtel'.



En el Alto Tribunal aún está abierto un procedimiento sobre supuestos delitos de cohecho y prevaricación relacionado con los patrocinios que pidió y obtuvo Garzón a grandes empresas y bancos españoles -varios de ellos con causas penales abiertas en su Juzgado- para financiar sus conferencias y un seminario sobre terrorismo en la Universidad de Nueva York. El archivo por prescripción acordado por el instructor, Manuel Marchena, está recurrido por la acusación popular ante la Sala.

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Una sentencia de dos caras: la absolución de Garzón y la impunidad del franquismo. El Supremo resucita la dialéctica de los dos bandos

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Una sentencia de dos caras: la absolución de Garzón y la impunidad del franquismo. El Supremo resucita la dialéctica de los dos bandos


CARLOS JIMÉNEZ VILLAREJO
29/febrero/2012

* * * * 20 votos

La sentencia de 27/2/2012 del Tribunal Supremo solo tiene un valor, la absolución del juez Garzón, prácticamente ineludible por la presión nacional e internacional. Así se ha restaurado la dignidad profesional de un Juez que jamás debió haber sido sometido a ese proceso tan injusto. Concurren otros dos valores añadidos, la completa descalificación del juez Varela y de su aliado principal, el juez ponente de la causa, Adolfo Prego, y la derrota de las acusaciones impropiamente llamadas populares de corte fascista.

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Una sentencia de dos caras: la absolución de Garzón y la impunidad del franquismoFuera de ello, la sentencia rezuma un profundo conservadurismo, ignorancia y hasta autoritarismo.



En primer lugar, debe recordarse que el día 24 de enero, inicio del juicio, la defensa del juez acusado planteó, como cuestiones previas, la violación de garantías y derechos de su cliente durante la instrucción de la causa. Principalmente, la falta de legitimidad de la acción popular y, sobre todo, la nulidad de pleno derecho de la acusación de Manos Limpias pactada irregularmente con el juez Varela. La Sala, brevemente, rechazó ambas alegaciones, “sin perjuicio de su posterior desarrollo argumental en la sentencia definitiva”. La sentencia no aborda para nada estas cuestiones. El fallo absolutorio no le excusa de esta obligación, cuyo incumplimiento revela una falta de rigor y de respeto a la legalidad en el desarrollo de sus funciones. La cuestión no es baladí. Reconocer la validez de esa acusación permitió al Consejo General del Poder Judicial, con una interpretación abusiva de la ley, suspender al Juez Garzón en sus funciones judiciales en mayo de 2010. ¿Quién y cómo repara ahora el inmenso daño causado ante una decisión tan precipitada como injusta?



Desde un punto de vista histórico, sorprenden los criterios que se expresan en la sentencia tan superficiales y conservadores. Mantiene esa equidistancia tan conservadora de no citar para nada la II República, como institución legítima destinataria del “golpe de Estado” de 1936. Y, paralelamente, se refiere varias veces a los “dos bandos” durante la Guerra Civil y, en una ocasión, al “bando republicano”. Denominaciones que no están presentes ni siquiera en la Ley de la Memoria Histórica y que representan una falta de respeto a quienes defendieron la República, como Estado legítimo, frente a la sublevación militar. Como resulta reprochable la falta de rigor histórico con que se refieren, sin matización alguna, a que “en los dos bandos se cometieron atrocidades”. En este contexto, no es de extrañar que la sentencia llegue a sostener que la idea que “presidió la transición fue el abandono pacífico del franquismo”. Ciertamente, la transición de la magistratura desde su mayoritaria complicidad con la dictadura a la democracia fue esencialmente pacífica, pero fue muy dolorosa y cruenta para muchos ciudadanos que sufrieron la violencia policial y de la extrema derecha en ese periodo.



Pero el primer reproche serio a esta sentencia, es la omisión absoluta en los “hechos probados” de unos hechos criminales que estaban tratados ampliamente en el auto de 18/112008 por el juez Garzón. “30.000 niños que fueron secuestrados a sus madres en los establecimientos carcelarios del nuevo estado o sustraídos de las instituciones donde habían sido asilados –fuera de España- por sus padres para protegerlos de la guerra, niños a los que se les alteró el estado civil para ocultar su verdadera filiación”.[1] Por cierto, tampoco cita la cifra, al menos provisional, de las 114.266 personas desaparecidas. Demasiadas omisiones. Una expresión de cobardía, de no querer mirar la brutal realidad que es objeto de este proceso.



En segundo lugar, un reproche tan serio como el anterior. La sentencia parte de un presupuesto falso sobre las pretensiones de los denunciantes ante la Audiencia Nacional en diciembre de 2006. No pretendían, como sostiene la sentencia, “juicios de la verdad”. No, en absoluto. Denunciaban hechos criminales, la detención y posterior desaparición de sus familiares, presumiblemente fallecidos. No era solo “el derecho a saber” o la “verdad histórica” sino, como decía una de la entidades denunciantes, “requerir a la Administración de Justicia para que asuma un papel activo en la localización de las fosas, exhumaciones…”. Es decir que el juez procediera, como lo hizo, en aplicación de la Ley Procesal que le obliga a descubrir los hechos presumiblemente delictivos, haya o no autor conocido, cuando se tiene conocimiento de una muerte “violenta o sospechosa de criminalidad”, como ocurría en estos casos. Por otra parte, ya ha habido pronunciamientos judiciales como los acordados por el juez Garzón. Así lo acreditan los Juzgados de Instrucción que otorgaron amparo a las víctimas del franquismo para recuperar los restos de familiares desaparecidos[2]. Basta citar, entre otros, el Juzgado nº 1 de Salas de los Infantes, que, además de autorizar “la exhumación de los restos óseos humanos” hallados en el paraje de Valdeabejas, razonó “que nuestro sistema actual está en tránsito de una Justicia meramente retributiva a una Justicia Restaurativa, que como su nombre sugiere, trata de ocuparse no solo de castigar…, sino que se ocupa también de reparar en la medida de lo posible a la víctima y sus allegados, compensando el daño sufrido….”.



Otro grave reproche. El TS no debe recordar que el Art. 7 de la Constitución de la II República establecía que “El Estado español acatará las normas universales del Derecho Internacional, incorporándolas a su derecho positivo”. España era parte de los Convenios que contenían la llamada “Cláusula Martens” que decía así: “Los pueblos y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de Humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”. En consecuencia, sí que había una norma positiva que exigía a las partes, los Estados y sus agentes, un comportamiento ajustado a principios humanitarios que, evidentemente los sublevados y luego la dictadura violaron abiertamente. Era el derecho vigente, salvo que el TS entienda que la sublevación militar y sus Bandos de Guerra derogaron y sustituyeron la Constitución y las Leyes de la República.



Por otra parte, ha sido una constante del Derecho Internacional Humanitario entender que ciertos delitos, por su gravedad y dimensiones cualitativas y cuantitativas, eran siempre perseguibles, con independencia de su codificación, precisamente por atentar al género humano. De lo contrario, los responsables de los crímenes nazis no hubieran podido ser perseguidos ni castigados, porque el régimen nazi, desde 1933 hasta 1945, no tipificó como delitos los asesinatos en los campos de concentración.



Además, el Convenio de Roma de 1950 y, después los Pactos de Nueva York de 1966, vigentes en España desde el 30/4/1977, proclamaban que la irretroactividad de la ley penal no era aplicable a delitos que, por su gravedad, atentaban contra el género humano. Los citados Pactos decían que nada se opone a su persecución y condena si los hechos “en el momento de cometerse fueran delictivos según los principios generales del derecho, reconocidos por la comunidad internacional”. Tratado vigente en España cuando se aprobó la Ley de Amnistía 46/1977 y que impedía aplicarla a los hechos criminales que integraban el genocidio franquista, puesto que resultaban imprescriptibles.



Y, finalmente, dos apreciaciones. El TS se niega a reconocer, con manifiesto error, que según el derecho internacional humanitario no sólo es víctima la persona objeto de la desaparición forzada, sino también los familiares y toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de dicha acción. Y, en segundo lugar, en los casos de desaparición forzada y secuestro y desaparición de niños, su permanencia en el tiempo, causa un severo sufrimiento a sus próximos y constituye un trato inhumano y degradante según el Convenio de Roma. Consecuentemente, los Estados, y particularmente los jueces, están obligados a ampararles y repararles proporcionalmente al daño sufrido.



Dos conclusiones muy provisionales. Los jueces, desde luego, deben continuar aplicando la ley para otorgar tutela a las víctimas del franquismo para la localización de los desaparecidos. La consecuencia lógica- desde la “lógica de las víctimas”- de la absolución del juez Garzón debería ser la reapertura del Sumario 53/2008 por el Juzgado Central nº 5 de la Audiencia Nacional.



Carlos Jiménez Villarejo es jurista y ex fiscal Anticorrupción





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[1] Voto Particular discrepante de tres magistrados dictados en el Auto de la Audiencia Nacional de 2/12/2008.



[2] Los Juzgados de Instrucción de Villablino (2002), de Sahagún (2007), de Arévalo (2003), nº 1 de Talavera de la Reina (2005), nº 2 de Segovia

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EL OLVIDO DE LA MEMORIA- ARACELI-MANJON CABEZA OLMEDA

El olvido de la memoria. EL PAIS.


Con la sentencia de Garzón se cierra el paso a cualquier intento judicial de establecer la verdad y de reparar a las víctimas

Araceli Manjón-Cabeza Olmeda 6 MAR 2012 - 00:00 CET


Baltasar Garzón ha sido absuelto por su intento de investigar las atrocidades acaecidas durante la Guerra Civil y la postguerra. La noticia me produce una amarga alegría y la amargura se impone por varias razones: la declaración de inocencia tendría que haberse producido desde el principio, con inadmisión de la querella y evitando un procedimiento que ha estado cuajado de errores judiciales, que llevó a la suspensión cautelar del juez, que exhibió una obscena complicidad entre el instructor y la acusación y que ninguneó una y otra vez las voces muy autorizadas del fiscal y de la defensa. Por otro lado, la absolución de Garzón va unida a la “condena” de los que buscan verdad, justicia y reparación. Me explico: en la sentencia se dice que Garzón se equivocó —aunque no prevaricó— y que su investigación estaba impedida por la Ley de Amnistía, por la irretroactividad de la ley penal y por la prescripción de los crímenes del franquismo. Lo anterior supone que ningún otro juez podrá seguir el camino de Garzón, porque cualquiera que lo haga estará haciendo una interpretación y aplicación erróneas de la ley por contravenir la amnistía, la irretroactividad y la prescripción. Ya no hay que buscar al juez competente porque ninguno podrá evitar aquellos impedimentos.



Se cierra así el paso a cualquier intento judicial de establecer la verdad y de reparar a las víctimas. Cierto es que la impunidad “de hecho” empezó a consolidarse hace años, cuando el transcurso de los hechos ya dificultaba la identificación de responsables vivos y cuando los testigos fueron desapareciendo; ahora, la sentencia del Tribunal Supremo ha blindado la impunidad jurídica.



Ganada la impunidad en España, se abre la vía a la Justicia argentina que podrá investigar los hechos sin el obstáculo que hubiese supuesto una acción de nuestros Tribunales. Es decir, lo que la Justicia española no ha hecho frente a criminales españoles con víctimas españolas y por delitos cometidos en nuestro suelo, podrá hacerse en Argentina por aplicación del principio de Justicia Universal. Ese principio se basa en la idea de que las más graves violaciones de derechos humanos han de ser perseguidas, investigadas y juzgadas en todo caso y que, ante la negativa o imposibilidad de juzgar del Estado territorialmente competente, ha de encontrarse un juez fuera que lo haga para evitar la impunidad. Puede que funcione y que Argentina sea capaz de dar tutela efectiva a los españoles que todavía buscan el cuerpo de su abuelo o que quieren saber quién mato a su madre y por qué; pero debería darnos que pensar el hecho de que la única posibilidad de encontrar amparo judicial sea ir a buscarlo fuera de España.



Puede que Argentina sea capaz de dar tutela efectiva a los españoles que todavía buscan el cuerpo de su abuelo



Tras la sentencia que absuelve a Garzón y “condena” a la Memoria, puede afirmarse que hoy en España la única opción legal para encontrar verdad y reparación es la que suministra la Ley de Memoria Histórica. La respuesta de esta Ley es insuficiente y contraria al Derecho Internacional; además, consagra el silencio y el olvido colectivos y solo oferta a las víctimas y a sus familiares una especie de beneficencia o subvención para buscar su verdad y su reparación individual. Aquí es donde debe verse el gran obstáculo para recuperar la Memoria Histórica y no tanto en la Ley de Amnistía de 1977, tan criticada en los últimos años al considerarla el impedimento principal de cualquier persecución de los hechos criminales de la Guerra Civil y de la victoria que siguió.



No puedo compartir algunas de esas críticas. La Ley de Amnistía del 77 no fue un autoindulto o una autoamnistía equiparable a los que en otros países se otorgaron a sí mismos genocidas y dictadores. Nuestra Ley fue votada en Cortes por muchos, incluida la oposición antifranquista, y fue fruto de un pacto encaminado a transitar a la democracia. Cierto es que ese pacto hoy lo percibimos como injusto y asimétrico y realmente así fue: unos pusieron muy poco para seguir conservándolo todo, y otros pusieron mucho para conseguir muy poco, dejándose en el camino el recuerdo del sufrimiento y aceptando un silencio que hoy sigue pesando. No fue justo, pero probablemente no había otra opción en aquel convulso 1977 donde todo estaba todavía por ganar. Por eso creo que debería cesar la demonización de la Ley de Amnistía y debería reconocerse la legitimidad de los que la hicieron posible; legitimidad que les venía a muchos de ser ellos los que habían puesto un número muy grande de muertos, represaliados, desaparecidos y exiliados; basta pensar, por ejemplo, en el Partido Comunista.



Por otro lado, que nadie se engañe: la Ley de Amnistía no ha sido la única razón por la que se ha impedido que la Justicia española —y Garzón en concreto— actúe; hay más razones en la sentencia del Tribunal Supremo: la irretroactividad y la prescripción.



Debería cesar la demonización de la Ley de Amnistía y debería reconocerse la legitimidad de los que la hicieron posible



Creo que hoy las críticas han de dirigirse contra la ley de la Memoria Histórica aprobada en 2007, en un contexto histórico y político que ya lo habría querido para ellos los artífices de la Ley de Amnistía. También en 2007, poco antes, España firmó la Convención de Naciones Unidas contra la Desaparición Forzada en la que se establece el derecho a conocer la verdad para toda víctima que sufre por la desaparición de otro. “Tener derecho” a algo quiere decir que el Estado ha de poner todos los medios para garantizar el contenido del derecho y no, simplemente, que el Estado puede ayudarte si se lo pides. La Ley de Memoria Histórica no garantiza el derecho a la verdad, simplemente permite a los particulares ejercerlo privadamente con alguna subvención y sin pretensiones de crear una memoria colectiva. En este sentido puede afirmarse que nuestra Ley es contraria a la Convención de Desaparición Forzada.



Por otro lado, falta en la Ley de 2007 un mínimo que creo era exigible: la anulación de todas las sentencias dictadas durante la Guerra y la Dictadura por razones políticas; se declara su ilegitimidad, pero no se anulan, es decir no se les priva de realidad jurídica. La declaración de ilegitimidad no es suficiente porque supone decir, por ejemplo, que el abuelo fue condenado por ser republicano o concejal socialista, que la condena es hoy todavía válida, o sea, que el abuelo es un delincuente, pero que esa condena es injusta; por el contrario, una declaración de nulidad supondría decir que el abuelo nunca fue un delincuente. Les parecerá un pequeño matiz, pero es más: es la diferencia entre olvidar el pasado sin sanarlo y restablecer la dignidad.



La Ley de la Memoria Histórica no se ha propuesto reconstruir la verdad histórica, ni honrar a las víctimas colectivamente, ni recuperar todos los cuerpos de las cunetas, ni resarcir a los que hoy todavía siguen sufriendo; no habrá memoriales, ni Comisiones de la Verdad; el Estado no se hará responsable de recuperar la Memoria. Si a lo anterior se suma la impunidad fáctica y jurídica ya consolidada, entonces el resultado es el silencio como única opción legal de lo colectivo y la subvención para algún interés privado.



¿Es esto todo lo que se ha conseguido después de 37 años? Eso parece: las víctimas que hoy siguen reclamando justicia, verdad y reparación penden de un hilo y la Memoria está condenada al olvido.



Araceli Manjón-Cabeza Olmeda es profesora titular de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid.

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Human Rights Watch Análisis de la sentencia del Tribunal Supremo 1. Los argumentos de partida: La “contextualización” de los hechos como crímenes contra la humanidad- 11/03/2012

Human Rights Watch
Análisis de la sentencia del Tribunal Supremo 1. Los argumentos de partida: La “contextualización” de los hechos como crímenes contra la humanidad- 11/03/2012










La sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 27 de febrero de 2012 mantiene una interpretación del principio de legalidad penal, del concepto, calificación y “contextualización” de los hechos como crímenes contra la humanidad, idéntica, afirma, a la que defendió en la sentencia de 1 de octubre de 2007 en el conocido como caso Scilingo. De hecho, la sentencia insiste en varias ocasiones que aquí y ahora no se separa de lo que entonces decidió. Sin embargo, lo cierto es que en esta oportunidad el TS ha ido un paso más allá: la posición defendida en esta última sentencia supone un retroceso respecto de lo que en su momento sostuvo para afirmar la jurisdicción de España sobre los crímenes cometidos durante la dictadura argentina. Para alcanzar la conclusión que ofrece la actual sentencia, el TS se apoya en un conjunto de argumentos que requieren un examen detallado.





El objeto de nuestro primer análisis se circunscribe pues a esta cuestión, en tanto que siguiendo la lógica que expone el propio TS en su sentencia de 27 de febrero de 2012, su punto de partida es que “existe un error en la tipificación de los hechos que, como consecuencia del mismo, arrastra otros.” Sobre este particular entonces, vamos a limitarnos a exponer y examinar lo que el TS ha mantenido en esta ocasión; sin perjuicio de que en posteriores análisis podamos abordar en mayor detalle y de forma general todo lo relativo al principio de legalidad penal.





La tesis fundamental del TS en lo que ahora nos ocupa puede resumirse en que para tipificar y perseguir penalmente los distintos crímenes de derecho internacional en España (en este punto y en concreto, los crímenes contra la humanidad), era y es “necesaria una previa transposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas internacionales”. Como es sabido, esta interpretación descarta las posibilidades que reconocen normas como el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticas, o el artículo 7.2 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; rechazando igualmente la viabilidad en España de lo resuelto por múltiples tribunales (nacionales e internacionales) que han apostado por una tesis diferente a la del TS. No obstante, como ya avanzamos, no concentramos nuestro análisis en esta posición, que ya se ha criticado en múltiples ocasiones y foros, pues hasta aquí podemos decir que ciertamente nada nuevo bajo el sol: el TS reitera en esta sentencia la postura general que defendió en aquella decisión de 2007 en el caso Scilingo.





Sin embargo, la sentencia de 2007 sostenía algo más, que podemos condensar en este párrafo; cuya importancia justifica su extensión: “No es posible aceptar que el acusado (…) no pudiera prever el carácter delictivo de sus actos en el momento de su comisión y la consiguiente posibilidad de que le fuera impuesta una pena. Los hechos descritos (…), de extraordinaria gravedad en atención a los bienes jurídicos que seriamente lesionan, y también en consideración a la forma en que lo hacen, eran claramente delictivos, como asesinatos o detenciones ilegales, en el momento de su comisión, tanto en Argentina (…) como en España, o como en cualquier país civilizado. (…) En el caso, tales circunstancias, aunque no puedan ser valoradas como elementos del tipo a los efectos de aplicación del artículo 607 bis, permiten considerar los hechos constitutivos de asesinatos y detenciones ilegales (…) como crímenes contra la Humanidad. Las previsiones del Derecho Internacional Penal consuetudinario, las normas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y convenios suscritos por España, concreta y especialmente el CEDH y el PIDCP, deben ser tenidas en cuenta al interpretar y aplicar las normas de derecho interno, de forma que resulte conducente a la efectiva protección de los Derechos Humanos esenciales. Nada impide, por lo tanto, la persecución de hechos que, aun calificados conforme al derecho interno como delitos ordinarios de asesinato y detenciones ilegales, deban ser considerados como crímenes contra la Humanidad conforme al Derecho Internacional Penal.”





Con este razonamiento, en aquella oportunidad se sostuvo con claridad que los crímenes que perpetró Adolfo Scilingo fueron, en resumen, delitos ordinarios de asesinato y detenciones ilegales cometidos en el “contexto de crímenes contra la humanidad”; considerados, en este sentido, como “como crímenes contra la Humanidad conforme al Derecho Internacional Penal”. Y a partir de aquí, en aquella sentencia se aplicaron a esos hechos una serie de consecuencias o “efectos” propios de los crímenes contra la humanidad, en los siguientes términos: “la contextualización de los hechos en los delitos contra la humanidad permite un efecto procesal, la perseguibilidad internacional, y otro que atiende a las facultades de individualización de la pena, sin permitir una nueva tipicidad”.





¿Qué ha cambiado entonces en la sentencia del TS de 27 de febrero de 2012? ¿Por qué decíamos al comienzo que el TS ha dado, en esta ocasión, un paso atrás? La respuesta es sencilla, aunque la argumentación que utiliza el Alto Tribunal para sustentarla es ciertamente compleja, de seguir y de asumir.





El TS comienza reiterando, de hecho como hizo el mismo Juez Garzón, que el tipo penal de los crímenes contra la humanidad no puede, a su entender, aplicarse a los crímenes de la Guerra Civil y el franquismo, en tanto que en el momento en que se cometieron no estaba recogido en el Código Penal español; pero da un paso más respecto de lo mantenido en el caso Scilingo, para sostener ahora que tampoco puede ser de aplicación ni el concepto mismo de crímenes contra la humanidad, ni tampoco, en consecuencia, el “elemento de contexto de crímenes contra la humanidad”; como sí defendió el Juez Garzón siguiendo la doctrina del propio TS en el caso Scilingo. A este respecto, entiende el TS que en relación con España no se satisfaría la exigencia de previsibilidad y accesibilidad, no existía, en fin, conocimiento alguno del mismo concepto de “crímenes contra la humanidad” durante todo el período que abarcaba la investigación del Juez Garzón. Esto es, por resumir, que en España hasta cuanto menos el año 1952, el mero concepto de “crímenes contra la humanidad” era algo absolutamente extraño, desconocido e imprevisible (penalmente). El TS no ofrece en su sentencia explicación acerca de cuál sería el hecho o circunstancia, cuál sería la fecha a partir de la que a su entender, pudiera afirmarse que en España se habría tenido noticia de la existencia (conceptual al menos) de los crímenes contra la humanidad; tan sólo nos indica que sostener cualquier fecha anterior a cuanto menos 1952 es “erróneo”. La pregunta inmediata es: ¿por qué?





Este interrogante que adquiere una importancia y transcendencia capitales, si recordamos que el mismo TS sostuvo en la sentencia del caso Scilingo, por ejemplo lo que sigue: “la relevancia de la conducta enjuiciada desde la perspectiva de la protección de los Derechos Humanos esenciales a nivel internacional, tampoco podía ser ignorada por el recurrente en el momento de la comisión, ya que constituían precisamente las acciones más graves contra aquellos. En este sentido, deben ser tenidos en cuenta especialmente, entre otros elementos, y en relación con lo dicho más arriba, el Acuerdo de Londres y el Estatuto de Nuremberg, que ya consideraron crímenes contra la Humanidad el asesinato y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil o la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea de la competencia del Tribunal; la Convención para la prevención y represión del genocidio…”





Lo cierto es que en este punto el TS lo que ofrece es una suerte de respuesta elíptica para justificar su posición. Por ello, conviene examinar detenidamente sus palabras. El párrafo clave pudiera ser el siguiente:





“Entre estas resoluciones destacamos la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de enero de 2006, caso Kolk y Kislyly (sic) contra Estonia (…). De acuerdo a esta doctrina, que vuelve a evidenciar la fuerza expansiva de los derechos humanos, es posible una investigación y, en su caso, una condena por delitos contra la humanidad sin vulnerar el principio de legalidad, pero para ello es preciso que el contenido incriminatorio de los hechos sea, de alguna manera, conocida por los infractores o que lo sea para el país al que pertenecen como miembros de un aparato de poder. En el caso, dos responsables del Ministerio del Interior ruso, ocupante de la República báltica de Estonia, en el año 1949 procedieron a la deportación de una familia y en 1994 fueron condenados por los tribunales de la República Estonia, una vez recuperada la independencia, por delitos contra la humanidad considerando su imprescriptibilidad de acuerdo al Derecho penal internacional. El Tribunal afirma el conocimiento de la tipicidad por Rusia por su participación en la redacción de los principios de Nuremberg, como potencia vencedora, y su pertenencia a las Naciones Unidas que, definitivamente los aprobaron el 11 de diciembre de 1946. En definitiva, esta Sentencia destaca la validez universal de los derechos humanos y su aplicación incluso cuando no aparece su punición en el ordenamiento interno del país, aunque requiere el conocimiento de su vigencia al tiempo de los hechos”.





Así, según interpreta el TS la sentencia que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en los procesos en cuestión fue adecuado invocar, al menos, el concepto de “crímenes contra la humanidad” en tanto que Rusia (la URSS en realidad) participó en la redacción de los principios de Nuremberg, así como por su pertenencia a las Naciones Unidas que, nos comparte, “definitivamente los aprobaron el 11 de diciembre de 1946”. Lo que no nos dice, pero está afirmando, es que como España ni participó en la redacción de esos “principios de Nuremberg”, ni era parte de las Naciones Unidas aquel año, lo que contenían esos documentos está fuera de toda lógica que fuera aplicable a España, puesto que le era “desconocido” (tanto para el propio Estado como para los perpetradores). “Desconocido”, cuanto menos, siguiendo la lógica del TS, hasta después de 1952; aunque luego volveremos a esta fecha.





Aun más, probablemente para reforzar la tesis que pretende sustentar, el TS nos señala que en esta sentencia el TEDH argumenta “partiendo de la participación rusa en la elaboración de los principios de Nuremberg, como potencia vencedora, y su pertenencia a las Naciones Unidas que los aprobaron”.





Una posición de este cariz aconseja, cuanto menos, dos comentarios.





A) Lo primero, ¿qué es lo que realmente dijo el TEDH en aquella sentencia? Nada mejor que citar el párrafo 6 de sus Fundamentos de Derecho: “El Tribunal señala que la deportación de población civil estaba expresamente reconocida como crimen contra la humanidad por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg de 1945 (artículo 6 c)). Si bien el Tribunal de Nuremberg se estableció para enjuiciar a los principales criminales de guerra de los Países Europeos del Eje, por los crímenes que habían cometido antes y durante la Segunda Guerra Mundial, el Tribunal destaca que la validez universal de los principios relativos a los crímenes contra la humanidad se vio posteriormente confirmada por, inter alia, la resolución 95 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (11 de diciembre de 1946) y más tarde por la Comisión de Derecho Internacional. Como consecuencia, la responsabilidad por crímenes contra la humanidad no puede verse limitada únicamente a los nacionales de ciertos países, ni exclusivamente a actos cometidos dentro del periodo específico de la Segunda Guerra Mundial.”





El TEDH considera, en fin, que los Principios de Nuremberg son de “validez universal” y, por ello, sus efectos no pueden circunscribirse únicamente a “ciertos países”. Ésta y no otra es pues la premisa de la que parte el TEDH, ya que pese a lo que afirma el TS, no es sino tres párrafos después cuando el TEDH menciona la pertenencia de la URSS a la Asamblea General de las Naciones Unidas; de hecho, cuando está argumentando entorno a una cuestión distinta, como es que lo anterior sería así aplicable “incluso (si) los actos cometidos por los demandantes (pudieran) haber sido vistos como legales bajo el derecho soviético en vigor entonces”.





De esta manera, para el TS el contenido de la Resolución (I) del 11 de diciembre de 1946, (cuyo nombre no es otro que “Confirmación de los principios de Derecho Internacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Nuremberg”), así como la codificación posterior de la Comisión de Derecho Internacional bajo el rótulo de “Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg”, cuya validez universal destaca el TEDH, serían textos cuyo contenido es absolutamente irrelevante y desconocido si de España hablamos. Salta a la vista, pues, que para el TS entonces el TEDH debió “equivocarse”, tuvo que “errar”, al afirmar la validez universal de los principios señalados; o quizá, si se prefiere, a tenor del razonamiento del TS cabría hablar de “validez universal” menos para o en España.





B) Aclarados los términos exactos en que se manifestó el TEDH en la sentencia que invoca el TS, conviene que nos detengamos ahora en la posición de fondo que pretende mantener el TS: en esencia, que para que la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas citada, así como el documento referido de la Comisión de Derecho Internacional, tuvieran algún valor o incidencia en relación con España hubiera sido necesario que España fuese parte de las Naciones Unidas o hubiera participado en su redacción. La pregunta es, de nuevo, ¿por qué? El TS con seguridad conoce que ninguno de esos documentos, en sí mismos, tiene naturaleza o fuerza jurídica vinculantes: no se trata, en fin, de una especie de tratados internacionales en los que se requeriría que, en este caso España, hubiera manifestado su consentimiento en obligarse. Ambos documentos son textos de naturaleza codificadora, en sentido estricto o como medio de cristalización, esto es, su finalidad no es otra que recoger (por escrito) una costumbre internacional; ésta sí jurídicamente vinculante. Y en este punto, es evidente, una costumbre internacional general; es decir, una costumbre internacional vinculante para todos los Estados, salvo aquellos que siempre se hubieran opuesto a la misma, los conocidos técnicamente como “objetores persistentes”. Dicho de otro modo, estas normas consuetudinarias en caso alguno vincularían sólo a los Estados que hubieran participado en su formación, pues para que ello tuviera algún viso de ser sostenible deberíamos estar hablando de una costumbre internacional local; posibilidad que, es evidente, de ningún modo es el caso. Por ello, y en lo que nos ocupa, que el TEDH afirme la “validez universal” de lo que contienen estos documentos.





De hecho, la lógica que parece querer sostener el TS en este punto, aparte de que como acabamos de resumir es más que difícil de comprender desde las pautas básicas del Derecho internacional, llevaría a conclusiones ciertamente llamativas. Adelantemos una: Toda vez que España no ingresó en las Naciones Unidas hasta el 15 de diciembre de 1955, cabrá mantener que tampoco hasta esa fecha tuvo el menor significado, incidencia, vinculación o relevancia jurídica otras resoluciones de las Asamblea General de las Naciones Unidas, como por ejemplo la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. Yendo un paso más allá, España jamás participó en su redacción, obviamente, de lo que entonces cabría colegir que, quizá, ya no sólo es que hasta finales de 1955 esta Declaración fuera, de hecho y de Derecho, inexistente para España, sino que lo seguiría siendo hasta, ¿cuándo?, ¿nunca? En otros términos, y en relación con el contenido general de la Declaración Universal de Derechos Humanos, habría que concluir que España no tenía obligación alguna en materia de derechos humanos, ni los violentó jamás en consecuencia, hasta, como muy pronto y en el mejor de los casos, prácticamente el comienzo de 1956. Lo que parece una afirmación más que aventurada.





Finalmente, conviene señalar que el TS junto al argumento principal que acabamos de examinar, ofrece dos adicionales:





1) En el Fundamento de Derecho Tercero nos comparte lo que sigue: “Los principios de Nuremberg, según razona el auto, fueron incorporados a nuestro ordenamiento a través de la ratificación por España de los Convenios de Viena en 1.952, cuando ya había terminado el periodo de investigación acotado en el sumario incoado, y, además, el propio auto señala que en la ratificación del Convenio en agosto de 1952, España excluye de la consideración de norma al derecho consuetudinario, lo que fue dejado sin efecto en una posterior ratificación, el 31 de julio de 1.979”. El TS parece referirse aquí a un extracto del Auto de 16 de octubre de 2008, en el que el Juez Garzón señalaba la ratificación de los Convenios de Ginebra (no de Viena, como menciona el TS) por parte de España en 1952. No señala, como sí hizo el Juez Garzón en el Auto de 16 de octubre, la consideración de esos “principios de Nuremberg” como derecho consuetudinario en cualquier caso, pero lo más llamativo de este argumento adicional del TS es que en el extracto al que se refiere, el Juez Garzón citó estos Convenios (de Ginebra) afirmando que su artículo 85 “remite expresamente a los “Principios de Nuremberg”. Desconocemos a qué se quería referir exactamente el Juez Garzón en este punto, pues es evidente que este párrafo contiene alguna errata, ya que el primer y segundo Convenio de Ginebra no tienen artículo 85, y ni el artículo 85 del tercer ni del cuatro Convenio se remiten a los “principios de Nuremberg”. Llamativo es, en fin entonces que el TS invoque este párrafo como argumento para sostener su posición, pues lo que en él se contiene no deja de ser un error; al que, de su lado, el TS se suma sin matiz alguno, añadiendo más confusión, si cabe, cambiando el nombre de los Convenios de Ginebra por unos inopinados “Convenios de Viena”.





2) Apenas dos párrafos después de lo citado, el TS aporta una referencia a una decisión del Comité de Derechos Humanos en la que se declaró incompetente para examinar una “comunicación individual” relativa a Argentina. Y lo hace dentro de un discurso cuya premisa es que: “una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, ha conformado una concepción estricta del contenido esencial del principio de legalidad con las consecuencias que su observancia comporta en orden a la lex previa, lex certa, lex stricta y lex scripta (sic.). El Código penal español dedica sus cuatro primeros artículos a configurar el principio de legalidad, desarrollando los arts. 25.1 y 9.3 de la Constitución y cualquier repertorio jurisprudencial revela esta configuración estricta del principio. Estas exigencias no son extrañas al ordenamiento internacional, pues fueron también adoptadas por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas”. Ahora bien, la pregunta inmediata, más allá de si la lectura que hace el TS de aquella decisión es correcta o no, es: ¿qué tiene que ver el modo en que un órgano como el Comité de Derechos Humanos interpreta su competencia, en un marco de aplicación de un tratado internacional y de responsabilidad internacional del Estado, con la posición que se quiera en relación con el principio de legalidad penal en el orden interno de un Estado? De existir alguna relación, ciertamente para nosotros es inextricable.





Todo lo que hemos puesto sobre la mesa sucintamente nos lleva a una primera conclusión: el TS en su sentencia de 27 de febrero de 2012 ha considerado que las posiciones del Juez Garzón sobre al concepto, calificación y “contextualización” de los hechos como crímenes contra la humanidad fueron siempre “equivocadas”, dando para ello un paso atrás respecto a lo que resolvió en la sentencia de 1 de octubre de 2007 en el conocido como caso Scilingo. Y este nuevo “paso” que ahora introduce, como acabamos de analizar se sostiene en un conjunto de argumentos cuya lógica jurídica transita entre lo muy discutible y lo sencillamente desconcertante. Máxime si como se pretende, su finalidad no es otra que la irrebatible demostración de lo “equivocado” que estaba o está aquel que razonó o razone de manera diferente en cuanto a la configuración de los crímenes cometidos durante la Guerra Civil y el franquismo como crímenes contra la humanidad.

Posted by HRAHEAD at 21:05


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